近日，上海市检察院以“欺骗老年人购买保健品行为的刑事责任认定”为主题，举办75号咖啡·法律沙龙活动。
来自高校的专家学者和公检法机关的业务专家，共同对骗取老年人购买高价保健品牟利的犯罪案件进行了探讨，宝山区检察院副检察长方正杰主持，相关业务条线青年干警代表参加。
主持人
方正杰
宝山区检察院副检察长
近年来，随着人们生活水平的提高，居民保健意识在不断增强，对保健品的需求也日益旺盛。与此同时，保健品市场乱象丛生，骗局频频闪现。老年人群体由于身体机能逐步减弱，学习能力、理解能力、分析能力逐渐降低，在选择购买保健品时很容易受到误导和蒙骗，这给了犯罪分子可乘之机。作为司法机关，我们应该形成共识，加强对老年人群体的司法保护，维护老年人的合法权益。
背景案例
徐某等23名被告人，以某生物科技公司的名义，通过报纸广告、拨打电话等形式，以赠送小礼品为由，将老年人吸引至公司，后分工假扮成专家、医务人员进行所谓的授课和身体检测，谎称老年人身体有恙，诱骗被害人高价购买“伊康牌初乳胶囊”“肽神片剂”等保健品或食品，共计70万余元，从中获取暴利。宝山区检察院以诈骗罪对该案的23名被告人提起公诉。
Q1如何认定欺骗老年人购买保健品的行为？
李翔
华东政法大学教授
案例中，徐某等人通过虚构身体检测数据和免疫力报告等方式谎称老年人患有疾病，被害人误以为自己身体功能受损且免疫力低下，从而选择购买被告人推荐的保健品来强身健体，这完全符合诈骗罪的诈骗模式，即行为人采取欺骗手段让被害人产生错误认识从而自愿处分财产。尽管被害人支付钱款获得了商品，但如果没有这种错误认识，被害人不会选择购买保健品，涉案保健品实际上对被害人无意义。
戚永福
市检察院法律政策研究室副主任
犯罪嫌疑人首先通过报纸广告、发传单、赠送礼品等形式将老年人诱骗至公司，随后又通过虚构身体检测数据、虚假宣传保健品效果，诱骗老年人购买不具有保健功效的保健品，从中获取暴利，呈现出“缜密策划、环环相扣”的特点，是一个完整的诈骗犯罪行为。纵观本案整个过程和整体行为，虚构身体检测数据是认定构成诈骗罪的关键行为，其他行为主要起到辅助作用，应作整体评价。因此，即便行为人没有虚高定价、夸大疗效，但有了这个欺骗手段，其诈骗事实就无法否认，应当追究其刑事责任。
王宗光
市二中院刑二庭庭长
民事欺诈与刑事诈骗有其界限，二者是从量变到质变的关系，严重的民事欺诈会转化为刑事诈骗；轻微的刑事诈骗也有可能认定为普通的民事欺诈。所有的刑事诈骗都是民事欺诈，但不能将所有的民事欺诈都作为刑事犯罪来打击。虽然本案中发广告、送小礼品、打电话等行为在市场上司空见惯，看起来好像很难入罪，但我们不能将这些行为割裂开来，应该进行整体评价。本案构成诈骗罪，理由是：本案中至少存在四项“虚构事实、隐瞒真相”行为：虚构该项目属于国家工程有优惠、虚构具有正式执业医师资格、虚构身体检测数据以及价格欺诈。这些行为环环相扣，使得被害老年人产生错误认识从而处分财产。
Q2如何认定案例的主、从犯以及犯罪数额？
王晓林
市检二分院二审处处长
案例中的主从犯应分为三个档次来认定。首先，公司的管理层、实施策划者应当认定为主犯，也就是本案中的法定代表人和经理。其次，对于实际诈骗行为人，如产品介绍人、冒充医生、做虚假身体报告的这些员工，我认为应当认定为从犯。理由有两点：一是他们的诈骗行为是在本案主犯的指挥下实施的，二是认定从犯可以在量刑上与主犯适用不同量刑，不至于量刑过重。最后，本案中的销售人员、后勤收银人员也属于从犯，但应当在量刑上与第二类从犯再予以区分。
奚山青
市检察院第一检察部主任
案例中公司的法定代理人与经理是当然的主犯，这个没有争议，但我认为主犯还应当包括外销团队，他们与拿固定工资的普通销售人员不同，获利的比例高达50%至60%，所以也应当认定为主犯。普通的销售人员、假冒医生做虚假身体报告以及收银等后勤员工，应当认定为从犯，但从犯也应当根据工作年限、收入模式（固定工资或利润分成）、主观明知的程度等方面进行区分。最后，对于新进公司的人员，如果工作时间短、不知晓公司诈骗模式的，不应当认定为犯罪。
王宗光
市二中院刑二庭庭长
主从犯的认定，应当根据被告人在共同犯罪中所处的地位和作用来确定。首先，公司的法定代表人和经理是主犯，他们对公司进行全盘掌控，是知情者和决定者。其次，对于其他主持产品介绍会、冒充专家负责虚假身体检测的员工，我认为也应当认定为主犯，因为他们直接实施了诈骗行为，但应对其所起作用在主犯幅度内作一定区分。最后，对于不知情、不接触诈骗核心的后勤、收银、销售人员，应当认定为从犯。
从犯罪数额上来看，本案与其他的古玩、玉器市场买卖不同，古玩、玉器类商品一般没有市场价，价格完全属于仁者见仁智者见智，本案中的保健品虽然也没有市场价，但其属于犯罪工具，不用考虑其成本价格，在认定数额时可以不扣除成本，以其销售总价来认定犯罪数额。
Q3如何加强相关领域社会治理，防止老年人被骗？
练育强
华东政法大学教授
本案可以由检察机关提起行政公益诉讼，责令相关市场监管部门履行职责。根据“两高”相关司法解释，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。虽然条文以列举方式规定了行政公益诉讼的范围，但条文后还有一个“等领域”作为兜底性表述，所以无论本案中的保健品能否认定为食品、药品范围，检察机关都可以提起行政公益诉讼。
林仪明
市检察院第八检察部副主任
保健品坑害消费者特别是老年人备受社会关注，涉及老年人公共利益，为此市检察院今年年初主动回应社会关切，专门组织开展了保健品领域公益诉讼专项监督活动，与市场监管部门的“保健品整治百日行动”同步推进、同频共振，期待在该领域发挥检察公益诉讼的积极作用。同时从消费者角度来说，不法分子抓住老年人想通过吃保健品强身健体的心思，趁虚而入，诱骗老年人高价购买保健品，老年人应当提高警惕，对“免费送礼”“洗脑宣传”“亲情感化”等招数坚决说不，对于大额消费支出，应当和子女商量后再作决定。广大子女们也应当对父母多关心、多沟通交流，了解父母的所思所想，防止老年人上当受骗。